“內斗”剛落幕，OpenAI又同時被英美歐反壟斷機構盯上
人工智能公司OpenAI管理層發生戲劇性變動后不久，這家公司被歐美的反壟斷監管機構集體盯上。
當地時間8日，英國競爭和市場管理局(CMA)表示，他們正在審查OpenAI與其主要投資方微軟公司的關系，以厘清這種合作關系是否是一種事實上的“并購”。
同日，歐盟反壟斷監督機構也表示，在OpenAI管理層發生變動前，他們就已經在密切關注OpenAI的控制權情況，以及微軟在其中所扮演的角色。另據報道，美國聯邦貿易委員會(FTC)也在審查這項投資是否可能違反了反壟斷法。
上個月，德國聯邦卡特爾辦公室也對微軟和該公司的合作關系進行了審查。當時OpenAI的“高層內斗”尚未發生，該辦公室稱，并不認為其合作關系受兼并控制規則的約束，但如果微軟未來增加對OpenAI的影響力，它將重新審查這一情況。
此后，OpenAI的管理層架構發生劇烈變動。該公司創始人之一奧爾特曼在被解雇后復職，并成立了全新的董事會。據報道，微軟共計斥資130億美元收購了OpenAI盈利部門49%的股份，因此將獲得一個無投票權的觀察員職位。
富而德律師事務所美國反壟斷業務合伙人萊布尼切克 (Jan Rybnicek)對第一財經記者表示，雖然就行業而言，沒有哪個行業可以免于反壟斷審查，但最近一些交易，尤其是數字市場和生命科學領域的交易引起了廣泛關注。“人工智能(AI)是一個新興的受關注領域，特別是在消費者保護和數據隱私方面。”他稱。
歐盟何時會發起反壟斷調查
歐盟競爭管理機構在一封電子郵件中說：“雖然這項交易尚未正式通知，但歐盟委員會在最近發生涉及OpenAI管理層的事件前，就已經在密切關注OpenAI的控制權情況，包括微軟在OpenAI董事會中的角色以及微軟與OpenAI之間的投資協議。”
但微軟發言人肖(Frank Shaw)8日晚些時候澄清說：“雖然協議細節仍然保密，但必須指出的是，微軟并不擁有OpenAI任何股份，只是有權分享利潤分配。”
熟悉內情的人士當時表示，微軟今年1月宣布的對OpenAI的投資不同于傳統的股權投資。OpenAI在2019年轉型為“利潤封頂”的結構。公司仍然由非營利董事會管理，該董事會的任務不是實現股東價值最大化，而是確保創造“在更廣闊范圍內帶來好處的”人工通用智能(AGI)。與此同時，像微軟這樣的投資者可以從OpenAI獲利，但其利潤是有上限的。超過這一上限的任何金額都會被返還給非營利機構。
微軟副董事長兼總裁史密斯(Brad Smith)稱，(投資后)唯一的變化是，微軟現在將在OpenAI董事會中擁有一名無投票權的觀察員。
專注于加強反壟斷法的開放市場研究所(Open Markets Institute)歐洲主管圖恩(Max von Thun)表示，鑒于人工智能領域的集中度越來越高，其他監管調查可能會接踵而至。“反壟斷機構必須迅速行動，調查這些交易，包括在必要時解除這些交易，以維護競爭，防止這一關鍵的新興技術被壟斷。”他稱。
有分析認為，如果歐盟委員會反壟斷機構認為這項交易導致了控制權的持久改變或符合某些并購審查標準，就會對此進行正式調查。這種調查如果持續到最后，甚至可能會導致兩家公司分拆或作出其他結構或行為上的改變。
富而德律師事務所中國反壟斷業務部主管杜寧(Ninette Dodoo)對第一財經記者表示，在歐洲，反壟斷交易審查存在門檻，如果交易達到一定門檻，就必須提出審查申請。在歐洲，公司自己無權決定哪些交易需要提交審查，哪些不需要。
而即使交易未達到門檻，歐盟反壟斷機構也可能會基于市場研究或情報等因素進行主動調查。例如，2022年，歐盟委員會下令美國生物技術公司Illumina分割其于2021年收購的一家初創公司Grail。而事實上，這一并購規模沒有達到歐盟和成員國的門檻。
杜寧解釋稱，在當前并購控制制度下，歐盟委員會重新審查或審議交易的規則是，如果有足夠數量的成員國將沒有達到門檻的案件提交給歐盟委員會，如果歐盟委員會認為該交易可能引發競爭問題，那么仍可對案件行使管轄權。
此外，杜寧稱，與美國不同之處在于，美國反壟斷機構必須向法院提出質疑，才能阻止交易，但在歐盟則不需要。歐盟委員會對交易進行審查后，就可以批準交易、允許采取補救措施或阻止交易，而當歐盟決定叫停一項交易時，那就基本上是最終決定了。不過，公司仍可以向法院就該決定提出質疑。杜寧提醒道：“訴訟發起人、公司和個人的積極程度都可能會影響對特定案件的審查程度。”
律師怎么看？
這并不是微軟今年第一次陷入被英、美、歐反壟斷機構同時調查的麻煩。今年早些時候，微軟在收購電子游戲發行商動視暴雪(Activision Blizzard)的過程中，就同時被CMA、FTC和歐盟反壟斷機構審查。但之后幾個月，歐盟反壟斷機構和CMA相繼對這一交易放行，FTC對這項交易的起訴也被美國聯邦法院駁回。
而歐盟在Illumina交易完成6個月后再次介入，并要求拆分的行為，杜寧認為，這也給未來的并購交易帶來了不確定性。“歐盟委員會在此案后不久也發表了一些關于此案的指導意見，即他們通常不會在6個月后再介入交易。他們并沒有說永遠不會這樣做。”她表示。
同時，她建議，在歐洲，企業的關鍵反壟斷策略是在交易過程早期就聘請法律顧問。這種較早的參與可以在交易審查階段之前，就潛在問題和解決方案進行充分討論，并制定戰略。與其等到交易審查階段，不如及早制定減少這些問題的戰略。
與監管機構的積極接觸是這一戰略的基石。杜寧稱，當監管機構宣稱該交易會損失消費者權益時，這種接觸也意味著“為案件辯護”。“這時你就需要與有關部門合作，幫助他們了解市場動態，了解市場的基本運作方式，并真正通過對話來實現這些目的。有時，你可以讓監管機構最終對他們提出的一些主張作出讓步。”她說。
萊布尼切克也表示，為確保并購中的監管審查流程取得成功，需盡早在審查過程中考慮反壟斷問題。這包括為看似簡單的交易尋求反壟斷方面的建議，了解各機構如何審查交易，以及厘清哪些機構可能參與其中。
萊布尼切克稱，為交易中的潛在或關鍵問題做好準備非常重要。預計較長的審查時間并將其納入交易協議，是應對漫長審查過程的關鍵。“以往，有些交易失敗的原因就是沒有足夠的時間完成冗長的審查，但現在，這種情況已經不多，因為各方已經意識到需要預留更多的時間，這已成為如今的一種交易成本。”他說。
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